【摘要】网络服务商可以分为网络内容提供服务商、网络连接提供服务商和网络平台提供服务商；网络内容提供服务商应对其提供的内容负责；为用户提供网络接入、连接服务的，不应承担帮助犯的责任，由此出发，相关司法解释存在疑问；网络平台提供服务商的行为通常属于中立行为的帮助，没有制造不被法所容许的危险，不宜作为帮助犯处罚；为P2P提供软件及相关服务的经营者的行为通常属于正常的业务行为，不宜认为行为本身的危险达到了值得作为帮助犯加以处罚的程度，宜否定帮助行为的存在，否定帮助犯的成立。
【关键词】网络服务商；P2P服务；中立行为；帮助犯
【正文】
一、问题意识
目前理论上对网络服务提供者即网络服务商ISP的含义及分类并没有统一的说法。[1]有人将网络服务商ISP分为两类：一为网络连接服务提供商IAP（Internet Access Provider），专门为用户提供互联网接入服务，如中国电信、网通；二为网络内容服务提供商ICP（Internet Content Provider）。[2]另有学者将网络服务商ISP分为三类：一为接入服务提供者IAP（Internet Access Provider），是指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，或为上网提供接入服务，或为用户提供电子邮件帐号的主体，如中国电信、网通等；二为网络内容提供者ICP（Internet Content Provider），是指自己组织信息通过互联网络向公众传播的主体；三为网络平台提供者IPP（Internet Platform Provider），是指为用户提供服务器空间，或为用户提供空间，供用户阅读他人上载的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流，或使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息工具的主体，如电子布告板系统BBS经营者、邮件新闻组及聊天室经营者即属此类，这类主体的地位和作用介于上放置不良信息事前不予以阻止，或明知他人已经放置不良信息后不断开连接，而是继续提供连接服务致使不良信息得以传播的，是否承担作为或不作为的正犯或帮助犯的责任？对网络平台提供服务商，发现会员可能利用所提供的平台从事犯罪活动而事前不予阻止，或者发现他人正利用平台从事犯罪活动而不采取有效措施消除犯罪的后果，是否应承担一定的刑事责任？尤其是近年来几乎人人都在利用的点对点服务（Peer to Peer），提供上传和档案资料的软件及相关服务的网络经营者应否承担刑事责任，更是全世界关注的问题。
二、网络连接服务商不应承担责任
2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。”本文认为，这种有意在自己的网站或网页上直接与淫秽信息网站之间建立超链接的，已经很难说还属于正常的业务行为，与通常提供的网络连接服务存在性质上的根本区别。这种超链接行为可以类比为向别人指示什么地方有值得盗窃的东西，犯罪关联性极为明显，已经超出了业务行为的范畴，丧失了中立的性质。故作为帮助犯加以处罚是合理的。
三、网络平台提供服务商一般不应承担责任
国内有观点认为，“网站管理者对于行为人在网站BBS上发表诽谤他人之言论，明知而故意不删除者，构成诽谤之帮助犯。但我国台湾有学者认为，ISP（网络服务提供商——引者注）与客户之间对受侵害的法益所有者并没有特别关系而负有排除侵害的义务。故ISP的不作为——不中断服务或移除内容——不应以帮助犯。笔者认为，在ISP明知其违法的情形下，其负有阻止传播之义务，不阻止的，构成网络帮助犯。但是，如果ISP并不明知，鉴于维护网站内容的困难性，并不具有监督过失之责任，不成立帮助行为。”[9]
会员利用网络平台提供服务商所提供的平台，可能实施侮辱、诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪、传播淫秽物品罪、煽动颠覆国家政权罪等犯罪，实施者作为正犯承担责任当无疑问，但作为平台提供者对正犯放置信息的行为是否存在事前防止的义务而可能承担不作为犯的责任（懈怠履行管理、监视义务），以及在正犯已经放置信息后，平台提供者是否具有事后防止的义务而可能承担不作为的责任（懈怠履行消除、屏蔽义务）？
解决问题的关键在于行为人是否有作为的义务以及作为的可能性。关于作为义务，能否认为行为人对正犯放置的信息具有调查核实的义务？应该认为，科予平台业者调查核实的义务，对于网络平台业者来说，既不现实，也无可能；即便在民法上要求平台业者采取一定的管理、监督措施，也难以认为能因此上升为刑法上的作为义务。[10]另外，即便平台业者与会员间具有一定的契约关系，也不能说就是保护社会秩序的契约，不过是表明平台业者具有控制会员发布信息的权限，而难以解读为平台业者因此具有消除有害信息的义务。[11]此外，有力见解认为，若是先行行为处于被允许的危险的范围内，不能发生作为的义务；从这种见解出发，平台提供行为属于平台服务提供商的日常业务的一环，具有日常业务性，平台所承载的通常是与有害信息无关的有益信息，这种被允许的危险范围内的行为，不应认为制造了不被法所容许的危险，因而应否定平台业者存在作为义务。[12]
平台业者有没有作为的可能性以及期待可能性呢？应该说，由于网络平台上的信息量无限的膨胀，要求平台业者履行监视、管理、控制的义务，至少从刑法上的义务来看不具有妥当性；进而，平台业者不具有结果的回避可能性，科予事前的防止的义务是勉为其难；[13]从保障宪法所赋予的表达自由来看，防止因为对公民表达自由的过度介入而导致行为萎缩的后果，也不能期待平台业者具有介入会员所存放的信息的义务。[14]值得思考的是，在被告知会员所放置的信息属于有害信息而要求其采取措施予以移除时，平台业者不予理睬的，是否可能承担刑事责任？本文认为，若是存在作为的可能性，而且因此也没有增加过重负担的情况下，让平台业者承担一定的民事责任是可能的，至于承担刑事责任与否应当格外慎重，因为处置不当会导致平台业者处处小心，这一方面会导致网络服务行为的停滞，另一方面也会不当干涉会员的表达自由。在已经有正犯独自负责的情况下，不处罚平台业者也不至于产生不能容忍的处罚空隙。
综上，原则上讲，从保护会员的表达自由以及着眼于平台业者的日常业务性考虑，通常不应科予平台业者事前防止及事后移除有害信息的义务，不宜科予其正犯或者帮助犯的刑事责任。
四、P2P服务提供行为原则上不应受罚
近年来，兴起可供他人直接从个人电脑搜索并所需档案的所谓点对点（Peer to Peer，P2P）的软件传输与相关服务。[15]会员利用P2P网站经营者提供的软件和相关服务能够通过上传和的方式相互享用各自拥有的档案资料，可谓互通有无。打个比方就是音乐爱好者相互交换歌曲磁带以便享受更多的音乐。但问题是，不仅上传的档案可能侵犯他人著作权，而且档案的会员也通常不管该档案是否是他人享有著作权的作品，因而P2P会员上传、档案的行为可能侵犯他人著作权。尽管P2P网站经营者并没有直接侵犯他人著作权，但其提供的软件和相关服务客观上为会员侵犯他人著作权提供了帮助，其经营行为是否可能构成侵犯著作权罪的帮助犯？此外，有些P2P网站经营者使用大量广告、电子邮件对大众或特定人推销点对点网络服务，企图吸引会员利用网站服务搜索、所供他人的档案，这种行为是否构成侵犯著作权罪的教唆犯？需要指出的是，P2P网站经营者并不直接提供的音乐等作品，其只是为会员相互之间上传、档案提供软件和相关服务，所以其不是网络内容提供服务商，而是网络平台提供服务商。
从国际上看，自点对点技术问世以来，连带的智慧财产权侵权诉讼不断发生，已有为数不少的P2P网站著作权侵权案例。如美国A＆M v.Napster.com案、荷兰Buma/Stemra v.KazaA案、美国Aimster v. John Deep案、日本RIAJ v.MMO案、韩国RIAK v.Soribada.com案、美国MGM/Arista v.Grokster ＆ StreamCast(Morpheus)案、澳大利亚Universal Music Australia v. Sharman License Holdings(Kazaa)等等，不胜枚举。[16]下面以日本Winny软件案、台湾Kuro判决以及ezPeer判决为例探讨P2P网站经营者的责任。
（一）相关案例
1、日本Winny软件案[17]
被告人将自己开发的具有保护档案资料共享者的匿名性功能的档案共享软件Winny软件的最新版挂到自己的主页上，这种软件可供档案资料共享者自由使用，的档案资料中包括未经著作权人授权的档案资料，因而利用该软件的人涉嫌侵犯著作权罪，已被日本京都地方法院宣判有罪。[18]Winny软件案争议在于，提供软件的被告人应否承担侵犯著作权罪帮助犯的责任？日本Winny软件案之所以广受关注，还因为Winny软件案牵涉P2P所谓点对点服务中网络服务商的法律责任问题。这一问题在全世界引起关注的原因在于，网络科技发展与现有法律冲突以及公众利益与知识产权人之间利益冲突问题。[19]日本京都地方法院判决认定被告人上传Winny软件的行为构成侵犯著作权罪的帮助犯。判旨如下： [page]
1．被告人开发、公开Winny软件的最新版并提供给正犯作为实行行为的手段使用，除有形地促进正犯犯罪使其容易实施外，其具有的匿名性功能还从精神上强化了正犯的犯意，致使正犯可以便捷地毫无顾忌地实施侵犯著作权的犯罪行为。
2．但是，Winny本身作为网络空间的P2P运用的一种必要的技术，具有多种可能的用途，具有积极的意义，不管出于什么目的开发这种软件，技术本身都具有价值中立性。提供价值中立的技术行为，一般不应评价为犯罪行为，因而无限定地扩大帮助犯的成立范围并不妥当。
3．从外部看这种技术提供行为本身是否具有作为帮助行为的违法性，应看这种技术在现实社会的利用状况，以及人们对其的认识，结合提供时的被告人主观状态来判断。
4．被告人对于此软件会受广泛重视，并被广泛利用来侵害他人著作权这一点，存在充分的认识、容任，仍然予以开发、公开。当然，并不需要被告人在上传这种软件时存在积极的企图，即便被告人只具有通过公开的方式来验证这种技术的性能的这种主观心态就足以肯定帮助的故意。
5．在网上，P2P会员所、上传的档案资料中有相当多的部分属于他人享有著作权而没有授权的作品，因而会员广泛利用包括Winny在内的软件侵害他人著作权，尤其是在可以安全地获得Winny软件的情况下，侵害他人著作权显得尤为便利。被告人对这种软件的现实利用状况显然存在认识，而且容忍这种状况的持续。由此，被告人通过在自己的主页上公开最新版的Winny软件，致使不特定的多数人可以很方便地此软件；正犯人利用此软件的便捷、匿名的功能，大肆实施侵犯他人著作权的实行行为；因而，被告人通开公开软件的方式便利了不特定的多数人实施侵犯著作权犯罪，构成了帮助犯。其开发本身不应评价为违反著作权法的帮助行为，故只要提供这种技术没有特别地形成了“适合”违反著作权法行为的状况，就不应认为制造了不被法所容许的危险，不该当违反著作权法犯罪的帮助行为。但是，同样的提供技术行为，若是特别地形成了“适合”违反著作权法行为的状况，行为人还存在故意，就可能成立违反著作权法犯罪的帮助犯。[20]
对于上述判例，日本有学者指出，Winny最初版本的提供，认定特别形成了“适合”违反著作权法的正犯行为的状况还很困难，但是，当提供最新版的Winny软件时，就形成了被档案资料共享者后广泛利用来侵害他人著作权的状态。在这种客观状况下，“适合”了他人侵犯著作权的行为，加之Winny软件所具有的匿名保护功能，就形成了特别“适合”违反著作权法的正犯行为的状况（这种情形就如，提供给在马路边正与人激烈争吵的一方一把改锥）。也就是说，最新版Winny软件的提供，是制造了违反著作权法的不被容许的危险的行为，该当了该罪帮助犯的客观构成要件。因此判决认为，被告人认识到了现实诸种事实还实施上述行为，肯定帮助故意的成立，被告人的行为成立侵犯著作权罪的帮助犯。在这个意义上，判决认为提供旧版Winny软件不构成犯罪，提供最新版Winny软件成立侵犯著作权罪的帮助犯，是妥当的，故值得支持。[21]
本文认为，在考量被告人的责任时必须考虑提供Winny软件是纯个人的“娱乐”行为，还是提供P2P服务的网络服务商所提供的服务的一部分。若是前者，由于纯粹追求显示自己才能的目的，难以评价为日常行为或典型职业行为，在符合帮助犯的主客观要件时，作为帮助犯加以处罚通常不存在问题；在后者的场合，由于这种软件服务的提供，不完全是促进犯罪的目的，还存在有用的一面。因为P2P会员在享受服务的过程中，固然可能伴随有侵犯他人著作权的违法犯罪行为，但也存在共享获得授权的音乐作品的情形，而且后者还是提供P2P服务的主要目的，所以不能因为在提供和享受合法服务的过程中伴随有非法行为，就仓促得出网络服务商构成犯罪的结论。而且，尽管提供Winny软件服务为会员实施侵权行为提供了便利，但这首先应是会员自我答责的问题，其次才应考虑网络服务商在发现会员上传、未经授权的知识产品时，其是否有消除的义务和能力，若否定存在消除义务违反或者客观上不可能履行消除义务，则不能得出网络服务商成立侵犯著作权罪帮助犯的结论。
2、台湾Kuro判决[22]
Kuro网站（网址为：http://www.feedwhy.com.tw）由飞行网股份有限公司经营，为会员提供档案上传及的P2P服务。台北地方法院认为，“被告飞行网公司所提供的Kuro软体固为一中性之科技，该科技之本身并无合法与否之问题，端视行为人如何运用之。惟当科技之提供者明知其所提供予他人使用之科技可能被用以作为犯罪之工具，侵害法律所保护之法益，但其为追求自己之商业利益，竟对外以该科技具有此一功能为主要诉求而推销之，诱使他人付费使用或购买。”“讵其为大量招揽会员，收取会费以获取巨额利润，竟不违背其本意，未经取得上开著作权人之同意或授权，于Yahoo、PChome、3cc流行音乐网等网站上，刊登以‘五十万首最新MP3，无限’……‘复杂又缓慢的？快上Kuro，抓萧亚轩、梁静茹、阿杜、5566、五月天等哈烧流行专辑’等内容之广告不断刊登广告。”最终，台北地方法院判定，Kuro网站经营者提供P2P服务行为与其会员所实行的擅自重制行为成立著作权法设计最新MP3飞外、哈烧友设定等服务及简化会员搜寻及档案过程，固然对于上开会员犯上开著作权法上罪提供助力。惟被告吴○达提供之ezPeer软体既有多种用途而非专供会员违法侵害他人著作权从事犯罪为目的，是本案在此涉及之争点乃‘中性行为’（neutrale Verhaltensweisen）帮助之问题。按所谓的中性帮助，系指提供助力者的行为虽然可以用来帮助他人实现构成要件，但是助力行为本身可以对任何人为之，相对于正犯行为人或正犯的行为有其独立性，并非专为法律上不法的目的而为之，例如贩卖斧头予行为人，行为人持斧以杀妻，或者律师、会计师提供专业意见，顾客以该专业意见逃漏税捐。而本案被告吴○达不论提供上开主要服务（提供ezPeer软体），或是周边服务（简化程序），所提供的对象可以是任何会员，并非针对某特定会员，且其行为有其独立性，可以使会员借其提供的服务而、交换任何的档案，其提供之助力并非专为犯罪而为之，业如上述，而此等特点，正符合‘中性帮助’之行为态样。”“至于中性帮助行为是否构成刑法上帮助犯，其审查基准如何，我国实务及学说文献上尚未见进一步讨论，而德国学说上有借用客观归责理论审查行为是否‘制造法所不容的风险’，或审查是否符合客观要件之‘社会相当性’，而实务界则以主观要件审查，对于我国刑法。
[3] 参见杨彩霞：“网络不作为犯罪新论”，载2007；皮勇：“网络服务提供者的刑事责任问题”，载《光明日报》2005年6月28日。
[4] 彭文华：“网络服务商之刑事责任探讨”，载2004年。
[5] 皮勇：“网络服务提供者的刑事责任问题”，载《光明日报》2005年6月28日。
[6] Vgl. Marcel A. Niggi/Christian Schwarzenegger, Strafbare Handlung im Internet, SJZ2002, S.70 ff.; Anette Marberth-Kubicke, Computer-und Internetstrafrecht, C.H.Bech, 2005, S. 109 ff.
[7] 。
[9] 赵秉志、张新平：“试论网络共同犯罪”，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2002年。
[10] 参见[日]齐藤あゆみ：“ネットワ—ク利用犯罪におけるプロバイダの刑事责任”，载《专修法研论集》。
[11] Vgl. Dorothee Ritz, Inhalteverantwortlichkeit von Online-Diensten, PETER LANG, 1998(512是什么意思？512是国际护士节，定在每年的5月12日，是为纪念护理学科的创始人弗洛伦斯·南丁格尔而设立的节日。), S. 78.
[12] Vgl. Roland Derksen, Strafrechtriche Verantwortung für in internationalen Computernetzen verbreitete Daten mit strafbarem Inhalt, NJW 1997, S. 1883.
[13] 参见[日]渡边桌也：《电脑空间における刑事的规制》，成文堂2006年版，。
[14] 参见[日]永井善之：《サイバ—·ポルノの刑事规制》，信山社2003年版，。
[15] 点对点网络系统是建立在点对点传输软件与相关技术至上的。此种软件的特征是使用者在档案时，亦可提供档案供人。根据目录索引功能运作的方式，可分成集中式（centralized indexing model）、完全分散式（full-distributed model）、超级节点式（supernode model）。目录索引功能是指处理点对点网络系统中会员所提出搜索档案请求的方式。以单一或数个中央主机运作目录索引功能之系统称为中央式。由各个终端电脑各自负责运作目录索引功能的系统被称为完全分散式。将部分目录索引功能集中于某些运算功能较强的终端电脑的系统超级节点式。
[16] 参见陈家骏：“从网络电子交易评我国首宗P2P著作权重至于传输之ezPeer案判决”，载台湾《月旦法学杂志》2006年。 [page]
[17] 日本京都地方裁判所2006年12月13日判决，公开出版物未登载。关于本判决的评释，参见[日]冈村久道：“Winny开发者著作权法违反帮助事件”，NBL848号（2007年），。另参见：参见[日]豊田兼彦：“狭义の共犯成立条件について——‘中立的行为による帮助’および‘必要的共犯’の问题を素材として——”，载《立命馆法学》2006年6号（310号），以下。
[18] 日本京都地方裁判所2004年11月30日判决，载《判例时报》。
[19] 参见陈家骏：“网络电子交易评我国首宗P2P著作权重制与传输之ezPeer案判决”，载台湾《月旦法学杂志》2006年。
[20] 参见[日]豊田兼彦：“狭义の共犯成立条件について——‘中立的行为による帮助’および‘必要的共犯’の问题を素材として——”，载《立命馆法学》2006年6号（310号），。
[21] 参见[日]豊田兼彦：“狭义の共犯成立条件について——‘中立的行为による帮助’および‘必要的共犯’の问题を素材として——”，载《立命馆法学》2006年6号（310号），。
[22] 参见台北地方法院2003年度。
[24] 台湾士林地方法院2003年度以下。
[26] 详细参见陈家骏：“从网络电子交易评我国首宗P2P著作权重至于传输之ezPeer案判决”，载台湾《月旦法学杂志》2006年以下。
[27] 陈家骏：“从网络电子交易评我国首宗P2P著作权重至于传输之ezPeer案判决”，载台湾《月旦法学杂志》2006年。
[28] Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.Ⅱ,2003,S.206 ff.;ders., Was ist Beihilfe?, in: Festschrift für Koichi Miyazawa, 1995, S. 512 ff.
[29] Vgl.Harald Niedermaier, Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107(1995), S. 530.; Harro Otto,“Vorgeleistete Strafvereitelung” durch berufstypische oder allt gliche Verhaltensweisen als Beihilfe, Festschrift für Lenckner,1998, S. 207 f.
[30] Vgl. Rogat, Die Zurechnung bei der Beihilfe, 1997, S. 149 f.
[31] Vgl.Harald Niedermaier, Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107(1995), S. 531 f.; Rogat, Die Zurechnung bei der Beihilfe, 1997, S. 150.; Harro Otto,“Vorgeleistete Strafvereitelung” durch berufstypische oder allt gliche Verhaltensweisen als Beihilfe, Festschrift für Lenckner,1998, S. 207 ff.
[32] Harro Otto,“Vorgeleistete Strafvereitelung” durch berufstypische oder allt gliche Verhaltensweisen als Beihilfe, Festschrift für Lenckner,1998, S. 209.
[33] Vgl.Harald Niedermaier, Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107(1995), S. 533 f.
[34] Vgl. Hero Schall, Strafloses Alltagsverhalten und strafbares Beihilfeunrech, Ged chtnisschrift für Dieter Meurer, 2002, S. 112.
[35] Vgl.Tag, Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, S. 51.; Wohlers, Schw.Zeitschrift für Strafrecht, 117, S. 430.;Frisch,Tatbestandsm iges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988, S. 298.S.428,434,
[36] Vgl.Katharina Beckemper, Strafbare Beihilfe durch allt gliche Gesch ftsvorg nge, JURA 2001, S. 167.
[37] Vgl.Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1993, S. 697.
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